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法律

法律范文第1篇

[关键词]银行反洗钱法律问题对策

计划经济年代实行严格的外汇管制,不法分子无法洗钱;改革开放后内地就出现洗钱犯罪。“白领犯罪在20世纪90年代表现为洗钱”。金融系统是洗钱的易发、高危领域。据国际货币基金组织前总裁米歇尔?康德苏的估计,全球每年的洗钱数额达6000亿美元,占国民生产总值的2%-5%左右。国际社会已将洗钱列为十大犯罪之首。因此,遏制洗钱犯罪,势在必行。

一、洗钱罪概述

(一)洗钱犯罪的含义

洗钱,顾名思义就是把赃钱清洗干净,给非法的资金披上合法的外衣。它最早出现在20世纪20年代,当时美国芝加哥的一黑帮分子开了一家投币洗衣店,在每晚计算当天的洗衣收入时,他把其它、走私、勒索等非法收入混入洗衣收入中,再向税务部门纳税,扣除应缴的税款后,剩下的非法收入就成了他的合法收入,这就是“洗钱”的由来。各国的法律及国际公约对“洗钱”有不同的表述,通常是与各国对洗钱罪的界定相适应的。国际金融行动特别工作组认为,凡隐瞒或掩饰因犯罪行为所取得财物的真实性质、来源、地点和流向,或协助任何与非法活动有关的人规避法律应负责任者,均属洗钱行为。

《刑法》第191条规定,洗钱犯罪是指明知是犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪和黑社会性质犯罪的违法所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质而采取的提供资金账户,协助将财产转移为现金或者金融票据,通过银行转账或者其他方式协助资金转移,协助资金汇往境外,以其他掩饰、隐瞒犯罪的违法所得利益转移为合法财产,所转移的违法所得及其收益达到一定数额的行为。《金融机构反洗钱规定》将洗钱的上游犯罪增加了“或其他犯罪”,将洗钱行为表述为:“将犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪或其他犯罪的违法所得及其产生的收益,通过各种手段掩饰、隐瞒其来源和性质,使其在形式上合法化的行为”。

(二)洗钱犯罪的特征

洗钱犯罪有如下几个特征:一是有预谋的故意犯罪;二是利用银行或地下钱庄进行;三是具有跨国性。各主权国家司法管辖权有限,不能越界追逃;四是缺乏可识别的受害者,难以引起人们的注意。

(三)洗钱犯罪的危害

洗钱犯罪危害性大,破坏经济建设,影响金融业的健康发展。一是为有组织犯罪提供资金来源;二是助长刑事犯罪,危害社会稳定。洗钱的高利润会刺激犯罪分子的欲望,助长了其嚣张气焰,给社会带来危害;三是助长官员贪污腐败,造成贪官外逃。我国的资本外流数额排行世界第四位,仅次于委内瑞拉、墨西哥和阿根廷,已给经济发展带来负面影响;四是损害金融机构的声誉,严重影响银行业务的拓展,诱发金融危机。如国际商业信贷银行倒闭,原因之一就是参与洗钱;五是严重损害了社会公平原则,冲击合法经济,破坏国家投资环境。

二、金融机关反洗钱的现状

(一)形形色色的洗钱犯罪

近年来洗钱犯罪日益增多,数额不断上升。主要表现为:一是利用地下钱庄把在国内犯罪所得赃款清洗到境外。首先赃款所有者在境内将要清洗的赃款交给地下钱庄的经营者,然后在境外从地下钱庄的同伙处提取被清洗过的赃款。如厦门远华走私案中,赖昌星通过晋江“东石丽”地下钱庄疯狂洗钱。二是利用同海外公司签订假进口合同,以金融机构信用证支付方式将资金汇往境外,即将犯罪所得资金转移到境外金融保密制度比较严格的国家和地区。三是利用他人身份证件或假身份证件开立账户,通过金融机构存取、转账等方式转移非法资金进行洗钱。四是利用借贷方式洗钱。首先通过向他人借大额钱款,然后再用赃款偿还债务,使赃款被清洗成来路合法的款项。五是利用外汇黑市把赃款兑换成外汇,再将其走私出境,从而达到洗钱的目的。六是通过成立皮包公司或者利用其它单位走账进行虚拟贸易,伪造经营业绩,谎报收入,然后以公司经营所得的名义将犯罪收入向税务当局申报纳税,将赃款变成完全可以公开的正当收入。

(二)银行反洗钱的现状

1、金融环境不够规范,金融秩序有待完善。随着外资银行的进入,银行业竞争出现白热化,有的银行见钱就揽,有钱就收,忽视了对钱的性质和来源的了解。甚至明知该钱的来路不正,仍帮其转款或做其他处理。所以在金融秩序混乱的地方,很难有效地预防和查处洗钱活动。

2、部分人员反洗钱的意识淡薄。对反洗钱工作的重要性认识不足,错误地认为反洗钱是发达国家的专利,没有必要盲目跟风,否则会失去大量客户。甚至“睁一眼、闭一眼”,麻木不仁,使银行成了洗钱的工具。

3、员工业务素质不高。缺乏过硬的业务知识和专业技能,即使面对可疑的金融交易或者明显与洗钱有关联的交易,也难以进行辨别。有些人工作责任心不强,有章不循、有禁不止,结果使犯罪分子有机可乘,实施洗钱等金融犯罪轻而易举,根本无法有效防范和查处洗钱。

4、法律法规不够健全和完善,缺乏可操作性。实践中多数巨额黑钱都是通过各种银行、在不受任何监控的情况下被转移出去的。

三、银行反洗钱的具体对策

(一)建立健全法律体系。我国反洗钱的最早立法是1990年《关于禁毒的决定》。1997年《刑法》正式对洗钱罪作出规定,2001年《刑法修正案(三)》加以补充,2003年央行又颁布《金融机构反洗钱规定》、《人民币大额和可疑支付交易报告管理办法》及《金融机构大额和可疑外汇资金报告管理办法》三大规章的,2004年修改的《中国人民银行法》确定了央行反洗钱的法定职能,反洗钱法律体系基本形成。但与发达国家相比尚有差距,必须抓紧制定《反洗钱法》。首先,要明确反洗钱的定义和范围,确立其设立模式、性质、职能;配备专职人员,明确其责任。其次,扩大洗钱罪的上游犯罪,把贪污贿赂、盗窃、抢劫、偷税、、贩毒、诈骗等严重犯罪也列入。既打击洗钱又遏止其上游犯罪,使犯罪分子“无处洗钱”或“无钱可洗”。最后,实行举证责任倒置制度。实施洗钱罪上游犯罪行为人如果不能说明自己所持有的财产性质或来源合法,就推定为洗钱犯罪所得进行定罪。可喜的是反洗钱法草案已于06年4月25日,提交人大常委会审议,预计8月份颁布实施。

(二)加强银行内部监控。金融机构应遵守相关法律、法规,完善内控制度并报央行备案,严防金融机关成为洗钱“黑道”。一是利用现有的力量和机构成立专门的反洗钱工作机构或者指定专人负责反洗钱工作,配备必要的管理人员和技术人员,在各关键部门设立反洗钱联络员。二是按照分级管理原则,对下级分支机构进行指导、监督、核查。三是各商业银行之间应密切配合,相互协作,同时把反洗钱工作纳入年终考核范围,常抓不懈。四是严格执行反洗钱责任制,并建立和完善人民银行对商业银行、保险、证券机构反洗钱监管制度,明确其现场和非现场监管职能。

(三)建立系统化工作机制。一是各银行应逐步完善报告制度,监控大额可疑资金交易。银行对大额现金、存款、汇款和保管箱业务;对资金在金融体系内部及跨境转移,且无明确商业或正当目的活动;对客户的资金来往发生不寻常变化的均应特别引起注意,发现交易可疑的,应当按照规定时间限制和规定程序向监控中心报告。单位之间金额人民币100万元以上、外汇50万美元以上的单笔转账支付;个人金额人民币20万元以上、外汇10万美元以上单笔现金收付,都属于大额交易,必须加以重点审查、分析,发现涉嫌犯罪的应当及时报案。二是注意保存内部交易记录和业务凭证,以备执法部门调查取证。对账户资料和客户交易纪录的保存期限自销户之日起至少5年,如:个人账户的姓名、身份证号码、住所等;涉及可疑交易的,至少保存20年。保存期的文件资料应是原始凭证、监管部门认可的电子介质文件资料,且保证资料的完整性和法律有效性。

(四)实行存款实名制。这是银行防范洗钱犯罪的基本措施。金融人员应提高思想认识,严格遵守《个人存款账户实名制规定》,建立客户身份登记制度。在办理存款、结算业务时,应审查其身份并记录在案、核对存档。对他人开立个人存款账户的,应严格按规定核对人和被人的身份资料并做好登记工作。对单位客户应按银行有关规定要求其提供合法的证照、文件及资料或经公证的复印件,确认客户的注册名称、注册地址、组织形式、经营范围、单位负责人、财务状况等,开立账户应由单位法定代表人或负责人直接办理,对授权他人办理的,要求其出具负责人的授权书及其身份证件及被授权人的身份证件;不得为客户开立假名、匿名账户,不得为身份不明的人提供存款、结算服务。

(五)加强员工培训。洗钱作为一种高智商的隐蔽性犯罪,不会被轻易发现。因此,要取得反洗钱工作成效,不仅需要完善相关立法,还需要一大批熟悉法律、精通业务的从业人员。要加强对员工法制教育和思想道德教育,平时注意对员工进行反洗钱的操作程序、应紧处理措施的指导与培训,确保所有员工熟悉相关法律和操作规程,懂得如何甄别异常资金,侧重对一线临柜人员识别客户和可疑交易的教育培训。

(六)加强信息交流。注意从中发现洗钱犯罪活动的蛛丝马迹。一是加强金融内部的信息交流,要通过内部网络对客户信息共享,减少获取信息成本,准确判断是否可疑交易。二是建立信息交流机制,通过银行间的信息中心进行交流。三是加强与其他机构的合作,特别是与公安、司法机关的协作,包括报送信息交流,依照有关规定协助、冻结、扣划客户存款。

(七)加强国际合作。洗钱犯罪具有跨国性。不法分子往往会选择“洗钱天堂”(没有把洗钱规定为犯罪的国家)或者反洗钱法规不完善、反洗钱人员经验不足的国家进行活动,因此,借鉴国外经验,加强国际合作,显得尤为重要。美国政府发表的《全球和洗钱防治策略》指出,土耳其、希腊、俄罗斯和塞浦路斯是世界四大洗钱中心,是洗钱犯罪最为猖獗的地方。各国纷纷制定法律法规加大惩治力度。如美国1970年的《银行保密法》、1986年《控制洗钱法》,英国的《1986年贩运罪法令》等,就连号称“金融天堂”的瑞士也对洗钱说“不”。国际反洗钱组织——金融行动特别工作组提出的“40条建议”是西方反洗钱行动的主要纲领。我们要积极加入反洗钱国际组织,加强与其他国家的联系与合作:一是国际间洗钱信息和技术的交流。在日常工作中要做到及时记录、汇总并与监管机关交流,了解国际反洗钱方面最新动态。二是交流有关可疑交易的资料。发现可疑交易,及时报案查处,当然,要处理好信息披露与为客户保密的关系。三是加强司法协助和合作。参照国际立法通例,迅速制定相应规章,以适应反洗钱国际协作的需求。

(八)实行综合治理。洗钱是高技术犯罪,反洗钱包括预防、控制、侦查、打击等多个方面,没有银行的配合,反洗钱就成为一句空话。但反洗钱工作不仅是银行的事情,不能靠银行“单打独斗”,它是一项社会系统工程,必须实行综合治理,既需要公安、检察、法院、财政、税务、工商、海关、外汇管理等部门的分工协助;也需要其它社会各界齐抓共管,银行、证券、保险、房地产和珠宝等各行业联手支持,才能有效打击洗钱犯罪,遏制贪官外逃现象,维护经济安全和社会稳定,并通过反洗钱发现并切断恐怖主义融资渠道。同时,加大打击力度,实行“双罚制”,即对单位及其高级管理人员、直接责任人员追究法律责任。

[参考文献]

1、邵沙平。《跨国洗钱的法律控制》。[M].武汉。武汉大学出版社。1998.2、阮方民。《洗钱犯罪的惩治与预防》。[M].北京。中国检察出版社。1998.

3、邹瑜。《洗钱犯罪》。[M].北京。中共中央党校出版社。2003.

4、谢清河。《我国资本外逃问题探讨》。[J].济体制改革,2004(5)。

5、何红梅。《商业银行反洗钱中的现状及对策》。[J].福建金融,2005(6)。

法律范文第2篇

引言

公司的演进与产生是一个漫长的历史过程,从商人基尔特组织到康孟达到现代意义的公司产生,经历了几个世纪的发展。其独立人格的产生与完善也是如此,由分散的个人人格到数人聚集而成的团体人格是与公司的发展完全同步的。也正是因为公司的独立人格特性才得以使公司这种组织形式在世界经济领域内存在和发展。然而其有限责任的弊端与漏洞也使人们渐渐意识到有必要在适当的时候为社会正义和公平而牺牲某一特定法律关系中法人的独立人格。法人人格否认制度便由此产生了。本文试图从这一制度产生的背景、适用条件、存在类型及对我国公司实务操作的借鉴意义等角度挖掘其背后的理论基础,以利于我国公司立法的完善,促进社会主义市场经济和现代企业制度的发展。

一、法人人格论

《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一法律规定揭示了法人人格的概念,也即法人人格就是法人的法律地位,是法人这种社会组织的人格化。

按照公司法的基本原理,公司与股东是两个独立的法律主体,公司一旦依法设立便是一个独立于其股东的法人组织,具有独立的人格,而不是公司股东人格的延续。股东以其出资额为限对公司承担有限责任,公司以其所拥有的财产对公司债务独立承担责任,也就是股东人格与公司人格分离且相互独立。

公司独立人格的发展与公司存在与发展的规模有密切联系的,即与公司资本不可分割。在小农经济时代,小规模的作坊式经营足以满足个人及简单的市场需求;随着商品经济的发展,尤其是进入资本主义时期以后,生产力的发展使市场竞争异常激烈,形成资本雄厚的大规模的企业或企业联合,它们因在竞争中处于优势而获得生存。从个人联合到资本的联合就迈出了公司发展具有决定意义的一步。随之由分散的个人人格到数人及资本的聚集而成的团体人格的演变使得公司独立人格得以确立。

公司独立人格最早产生于英国1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司(Salomonv.A.Salomonco.)案。在英美法系国家之中,学者们往往将公司的独立人格形象的称之为罩在公司头上的“面纱”(Theveilofthecorporation),这层面纱将公司的人格与组成公司的股东的人格相区别并加以分离,使公司股东基于此而不受公司债权人的直接追索。之后英国法中确立了现代公司的“三大原则”:有限责任原则、合股原则、法人资格原则。其中对公司法人资格原则作了若干具体规定:“(一)公司法人是一个独立于其成员(股东)而独立存在的经济实体,他不因其设立人的成员或经理的死亡而终止,它的生命具有相对持久性;(二)他可以以法人名义起诉其中的任何成员,也可以被其中的任何成员作为法人起诉;(三)它可以以自己的名义对出资者提供的包括动产和不动产在内的所有财产享有所有权。

公司法人人格独立使得公司的设立人股东可以对公司承担有限责任,这降低了投资风险,能够实现法人人格独立的效益与正义价值,因而公司在世界各国的经济发展中起着举足轻重的作用。

二、公司法人人格否认论

随着公司制度的确立和发展,公司法人人格独立制度在现实经济生活中往往呈现为一柄双刃剑:公司股东人格与公司人格分离,以及股东的有限责任使独立人格的价值得以实现,但有限责任的绝对化又使社会的公平与正义受到一定程度的损害,特别是不利于保护公司债权人的利益,“法人制度的适用只有在和整个法律制度的目标不相矛盾时才是值得考虑的。”‚为此各国都在试图对法人的独立人格进行修正以弥补其不足。于是法人人格否认的法理于十九世纪末首先在美国产生,并被形象的称之为刺破公司面纱(PiecingtheCorporationVeil):

一般情况下法人对公司的债务独立承担责任,股东仅以其出资额为限对公司承担有限责任,公司的独立人格犹如一层面纱把股东和债权人分开,债权人不能穿越法人面纱,追索法人背后的出资人的责任;但在特定的法律关系中,根据特定的事由,法官可以个案否认公司和股东的独立人格,揭开这层面纱,责令隐藏在法人之后的股东对公司债权人直接承担责任的法律制度。在大陆法系的有些国家也称之为直索。

“揭开公司面纱”理论首先在美国产生,这与美国的司法制度,尤其是美国的公司法制度有密切联系。我们知道美国公司法中规定有灵活的资本原则,实行的是授权资本制,也就是由公司的章程确定公司的资本总额,即所谓的授权资本,但股东不一定要全部认购。确切的说是它仅构成一个上限,在此限度内,公司可为筹集更多的资本而发行股票,但不必修改章程。尤其是“自七十年代美国各州逐渐取消最低资本限额以来,只要有一分钱就可以成立一家公司,在保留最低资本限额的州里,只要发行$1000股票就可以合法的营业。这就在法律上为股东滥用法人人格留下了余地,而美国公司制度的发展和判例法传统成为公司法人人格否认理论产生的土壤。

在此理论产生之后,有的学者将其称之为“不幸的和后患无穷的制度”,‚可以据此剥夺公司的独立的法人人格。我们不同意这种看法,象美国这种判例法国家,虽然成文法典不是其主要法律渊源,不能从立法上象大陆法系国家一样禁止损害社会公平与正义的行为,但判例更具有其灵活性和一定的立法功能,可以弥补成文法典存在的不足,从而适应变化着的经济生活。况且公司法人人格否认制度并不否认公司法人人格存在的合理性、真实性,相反正是在承认公司作为法人一般具有独立于法人人格,以股东对公司承担有限责任为前提。如美国首创此理论的法官Sanborn在其判例中指出“就一般规则而言公司应被看作法人而且具有独立的人格,除非有足够的相反证据出现;然而公司的法人特征如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或作为犯罪抗辩的工具,那么法律应当将公司视为无权利能力的数人组合体。”ƒ因此其性质只能是作为公司法人资格或公司独立性原则的例外,整体上仍然承认公司取得的法人资格的合法有效,并不当然导致法人人格的消灭。

从揭开法人面纱直索背后的股东责任的角度讲,此理论是民法中法人特殊的有限责任向自然人无限责任的回复,是对股东的一种监督与制约。

日本学者鸿常夫评说法人格否认理论的本质时说:“所谓公司人格否认的法理,指按照法人制度的目的,当认为某公司所保持的形式的独立性违反了正义、平衡的理念时,或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的,非法的加以利用时,并不全面否定公司的存在,而是认为它作为法人存在的同时,针对特定事例,否认法人格的机能,以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”„

由此我们可以看出“揭开公司面纱”理论的本质特征有以下几个:

1、此理论的目的是维护社会的正义与公平以及公司债权人的利益。这是此理论的价值取向。从投资者的角度讲是寻求利益与风险、成功与失败的最佳结合点,因此有限责任和独立人格足以实现投资者与债权人间利益平衡。但若投资者滥用法人人格取得法外利益则势必损害债权人利益,打破原已建立的和谐、有序的社会正义与公平的秩序。因此就有必要从法律上予以调整。针对这些具体情形,人们选择了法人人格否认制度。

2、此理论的适用仅是否认特定法律关系中的法人人格,而不及其他法律关系中的法人人格。也就是说它是对“人”而非对“世”的。前面我们已经讲过,它仅是对法人人格的修正和补充,并不导致法人人格的消灭。德国最高法院反复强调法人人格的重要性:“不应该使我们轻率的和毫不限制的忽略有限责任公司是一个独立的法人”。也就是说承认法人的独立人格是此理论使用的前提。美国学者菲力普和希拉姆伯格论述说“法人人格否认意味着在法人竖起来的有限责任之墙上被钻了一个孔;但对于被钻孔之外的所有其他目的而言,这堵墙依然矗立着。”‚

3、追究法人人格滥用者的法律责任,在个案中否认公司与股东人格的独立性,将其视为一体,共同对债权人承担连带责任。美国著名公司法专家高尔(Gower)在其《公司法原理》中谈到揭开公司面纱时曾指出“法律要么绕道公司独立人格的背后直接找到公司的个体成员,要么忽略关联的公司中各个公司的独立人格而视之为经济统一体”。

4、此理论适用上极其严格的限制。与盛行的法人人格否认学说形成鲜明对比的是:各国法院在司法实践中对法人人格的否认都一贯采取相对谨慎的态度,在尊重法人独立人格的基础上仅把其适用视为一种例外。ƒ英国“在适用法人人格否认上较为谨慎和保守”,„在德国法中只有在很少的情况下股东才对公司的债权人承担个人责任。因此公司法人格否认理论不是医治“公司百病”的“万能药”,不可乱套滥用。…

“揭开公司面纱”理论是在美国判例法中产生的,判例并没有严格的统一的标准和适用条件,而且在不同的案例中,不同的法官根据不同的事由对个案的裁判也会不同。但根据创制此法理的判例以及英法德日等国家法官在适用此原则时的理论基础,一般来说其适用的标准是:

(1)股东的行为表明他们在进行活动时从未对公司实体的独立性加以考虑,并且

(2)一旦法院不否认公司实体将导致不公平。

而美国法院在判定是否揭去法人面纱时的标准是:“法人性的确认是否会导致与法人的概念及立法政策相悖的不公正或不理想的结果。”

在英美法系与大陆法系国家中此理论的适用条件也是各不相同,学者中也有多种看法。有的认为1、有外在控制关系存在2、外在控制使公司丧失独立性或在某种业务上不能自由决策3、利用所控公司进行规避法律和逃避契约义务4、公司人格的滥用行为给公司债权人和其他利害关系人造成实际损害5、适用相应实定法以难以救济公司人格被滥用对当事人所造成的损害。‚

有的认为采三要件说:1、公司设立合法有效且取得独立人格式,2、公司股东滥用对公司的控制权,3、公司滥用对公司的控制权客观上损害他人及社会利益。ƒ我们认为,公司合法成立与取得法人人格是此法理适用的法律前提而不应当归入条件;各种具体的情形也不应当归入到适用条件里。因此,我们认为从法律行为成立要件的角度讲以下条件较为合适:1、主体是对公司有控制权的股东。2、股东进行了滥用控制权的行为。也就是将公司的独立人格当作其牟取法外利益的工具、当作逃避法律追究的挡箭牌3、公司人格滥用行为给公司债权人或社会公共利益造成了损害。如果其滥用行为情节不足以危及到他人或社会公共利益则没有必要否认公司法给予的、对公司法人格的保护4、相关的实定法不足补救公司法人格滥用给当事人造成的损失。公司人格否认理论“作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段,应当是在实定法已无法完全救济受损当事人利益时,为了公平、正义之永恒价值目标的实现,配合各种实定法而运用于不同的具体场合,从而发挥着任何单一法律调整都难以达到的最佳效果”。„

对于何种情况下才可以适用公司法人格否认制度各国都有不同规定。在美国既然要剥夺公司法给予股东的保护,让股东对公司债务承担个人责任,法庭必须有充足的理由,根据各州的判例法,以下是法庭在刺穿公司面纱时最常用的理由:

(1)制止“欺诈行为”(Fraud)

(2)制止“非法行为”(Illegality)

(3)制止“虚伪陈述”(Misrepresentation)

(4)达到公平(Equity)的目的…

英国公司法规定在下列情况下可以适用法人人格否认理论1、股东故意混淆公司财产和个人财产2、公司的高级职员非以公司名义从事活动(第108条)3、公司股东人数降至法定限制以下公司继续经营满六个月(第31条)4、贸易部在依法调查公司状况时提出申请。

德国有限责任公司法第32条则规定:当股东降至一人时或滥用权利时,公司股东对公司承担无限连带责任;当公司部分成员未能缴付应付股款时,公司全部股东都得对公司资本欠缺承担责任。

德国的判例学说则认为,当滥用法人人格以规避法律、违反契约或侵害第三人利益时,应当否认公司的法人人格。

日本则认为“在法人人格完全沦为空壳的场合,或者在为回避法律的适用而滥用的场合,若肯定法人人格不合于法人人格成立的本来目的则应当否认法人人格。”‚

统观适用公司人格否认理论的外国立法、司法时,此理论更多的适用于以下场合:1、利用公司法人人格规避法律:主要是在法律有明文规定的时候,如劳动法中,税法中以及行政法中,规定公司法人负有某一作为或不作为的义务,但公司却利用其独立人格规避此种义务的履行。如企业挂靠经营行为。个人企业或合伙企业挂靠的集体或全民性质的企业以规避法律,享受各种优惠,亏损时以其具有公司人格为由逃避无限责任;公司股东违反竞业禁止义务;还有如利用避税港逃避税收等,仅是利用公司人格规避法律,尤其是强行法的情况。

2、利用公司法人格逃避契约义务或其他债务:此种情况主要是利用法人独立人格,通过利用欺诈、虚伪陈述等不诚实的行为降低自身风险,或利用多个公司人格避免法人财产被强制执行,侵害债权人利益。主要情形较典型的有:公司资本不足、一人公司、母子公司实为一家公司、企业抽逃出资脱壳经营等行为。

3、其他损害社会公共利益应当负社会责任的行为。如环境污染等我们认为应当从法人人格否认的角度,强化股东责任的方式,从整体上确保社会的进步。

当然并不是在任何一种情况下都可心适用法人人格否认理论的,这主要有两个例外:

一是为避免契约对方先行违约给自己造成的损失而规避合同义务的行为不适用法人人格否认的理论。强美国Berryv.OidSouthEngravingco.一案便是此种情况的典型案例,ƒ被告的行为是自我救济,如果法院否认原告公司法人人格则对被告极为不公平,故不能适用这一法理。

二是股东出于维护自己的利益而主张公司法人人格否认。股东人作为公司的出资人一旦选择以公司形式经营,就必须承受公司作为法律上独立主体所带来的利益(如减少投资风险)和因此产生的不利益(如责任负担)。基于公平正义,利益与不利益应当是统一的。也就是“公司人格否认原则以平衡公司股东有限责任为圭臬,而不能用于保护股东利益,不能为股东自己利益而主张法人人格否认。”典型的美国案例是Goldbergv.Friedman案。‚

就法人人格否认的效力来讲,主要有以下三点:

1、法人人格否认法理仅是在特定的法律关系中发生效力,因而与公司破产以及解散等导致公司人格完全消灭的情形截然不同。它仅针对特定的案件中股东滥用公司人格的行为,不溯及既往,也不延及将来,至于何时适用,如何适用我们不再重复。

2、法人人格否认法理,仅是对特定法律关系中的特定当事人发生效力。并不否认其他当事人之间行为的效力。但哪些有控制权的股东滥用法人人格与哪些第三者发生行为又是不确定的。只要发生以上事由,法官就可以考虑适用此法理。

3、法人人格否认法理仅在实体法上被承认,而在诉讼法上却不认为其有直接的效力。也就是说仅是作为法官裁判的依据,在实践中应当按照什么样的程序进行审理裁判,却没有规定甚至涉及。但一般认为没有特别的诉讼程序予以适用,对案件的审理过程不直接发生影响。

4、此法理的地域效力要看各个国家的规定或适用情况。不过象传统的法律渊源一样,大陆法系国家更倾向于规定到成文法当中,在全国适用。如瑞典。英美法系则是因判例的适用范围而有所差别。但一个总的趋势是越来越多的国家开始重视并移植此法理在本国的适用,以完善本国的公司立法,规范公司的运作。

三、公司法人人格否认法理之借鉴

在我国由于很长一段时间里实行的是计划经济,完全计划型企业占主导地位,公司立法起步较晚,许多原则和制度有待于更进一步的完善和发展。公司人格否认制度也不例外,在确立我国法人制度的《中华人民共和国民法通则》及其后规范公司法人制度的《公司法》中均不见法人人格否认的法律规定,《企业破产法》中因破产而导致对法人人格的否认不是对法人人格的否认,而是法人人格的消灭。多数学者认为我国最高人民法院1994年3月30日《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》的内容已确立了我国法人人格的否认制度。但毕竟尚为明确提出且没有更多的具体的规定和解释,因此在实践中存在较大的局限性。在现实中大量的一人公司、皮包公司存在,扰乱了社会的经济秩序。因此研究英美法系的法人人格否认制度对确立我国的法人人格否认制度有很大的借鉴意义。

在计划经济体制下,由于我国没有一部完备的公司法,加之各部门受部门利益的驱使,在我国很难找到一家从严格意义上讲符合公司法的公司,因此公司人格被滥用的险象环生。如:公司注册资本不实而骗取法人登记或登记之后抽逃出资,形成大量的皮包公司或脱壳经营公司;再如前边提及的企业挂靠经营行为,其中由于种种原因,我国形成一种特殊的滥用公司人格的行为---党政机关办企业。

党政机关办企业一般是在各级党政机关甚或是军队、权力机关的直接支配下成立公司,名义上是独立经营,实质是党政机关的附属物,没有经营管理权,但党政机关却给予各方面的特权,进行钱权交易,以牟取自身利益。一旦公司破产,他们便一走了之,以公司具有独立人格为由脱逃责任,严重损害了债权人的利益。

随着改革开放的深入和企业股份制改造的纵深进行,在企业清理过程中,最高人民法院于己于1987年作出的批复中指出:当公司财产不足以清偿到期债务时,公司的业务主管部门或公司的呈报单位应就不足之额承担清偿责任。这实质上就是行政性公司的否认。

在我国出现的另一种典型情形是母子公司问题。曾一阶段我国大量兴办集团公司,许多公司成为集团公司的子公司。集团公司或通过控股或通过控制人事关系,完全控制子公司,致使其丧失自主权,并利用子公司的独立人格规避法律,谋取利益,在必要时便使子公司破产以逃避债务。因此我们应当从母子公司的股东关系,资产是否分离,业务是否独立等角度判断是否在特定情形下否认子公司的独立人格,由母公司承担责任。

新公司法的颁布使我国的公司运作走上正规,适应了经济发展的要求,但却未对公司人格否认作出相应规定。新的公司法修正案仅仅强调国有独资公司的监事会和高新技术公司问题,‚依然没有涉及此法理。这不能不说是一种缺憾。

鉴于我国的基本国情尤其是公司制度发展的现状,我们认为要在我国确立公司人格否认理论,应当作好以下工作:

1、完善我国现有的公司法,强化资本确定、资本维持和资本不变三原则以及公司资本最低限额制度,以加强股东出资义务的民事责任和对转让股份的限制。这样可以从公司成立之初就不留有股东滥用公司人格的余地,同时加强监事会与工商行政管理机关的监督检察力度。

2、在《公司法》、《破产法》等单行法中规定公司人格否认制度的一般性条款,同时放宽法官的自由裁量权,以应付变化着的经济发展。为保证其效力可以以报最高人民法院备案的形式出现。

3、更加注重诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利之滥用原则在实践中的运用,完善法人人格否认制度的法律依据。在将来的统一民法曲中可以采用列举式加原则性规定相结合的方式加以规定,以加强操作性以及适用各种形势的变化。

4、在民事诉讼法中和专门解释中规定提起法人人格否认的特别程序。我们认为主要应体现以下内容:①受害人要明确以何种理由提起诉讼②受害人必须就其诉讼请求提供证据③否认公司人格之后责任负担作为法院支持受害人请求的当然内容予以裁判,而受害人不必再次起诉要求法院进行审理。

四、结语

公司人格否认法理是公司制度的一个重要组成部分,与法人人格的确立、法人人格的消灭共同构成一个完整的法人制度。法人人格否认制度是“┅┅以一种法律认可的制度去规避或调整另一种同样被法律认可的制度,以修正和平衡发生倾斜的法律天平”。在我国确立法人人格否认制度,可以纠正单纯强调公司的盈利性过度注重公司经济价值的错误倾向,规范公司行为,平衡公司、股东、和债权人利益,维护社会公共利益,防止公司法人制度的价值目标偏向和被异化。当然,我们应认真分析因素,严格把握其适用标准,从而更好的刺激投资者的积极性,从而推动我国社会主义市场经济的发展。

①为论述的方便,本文的法人仅指公司法人

李庆《公司独立人格的法律思考》现代法学1999-3期

‚《德国联邦最高法院民事判例集》第20卷第4页

胡果威《美国公司法》法律出版社1999年版

‚李庆《公司独立人格的法律思考》现代法学1999-3期

ƒ转引自孔祥俊《从公司脱壳逃债看公司人格的双重性》人民法院报1999-2-6

„转引自南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

德国联邦最高法院民事判例集第20卷第4页第26卷第31页

‚陈现杰《公司人格否认法理评述》外国法译评1996-3

ƒ南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

„同上

…赵信忠《对我国适用公司法人格否认法理的质疑》河北法学1999-4

刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

‚郭富清《论公司人格否认原则的理论基础及适用条件》中央政法管理干部学院学报1999-1

ƒ孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

„朱慈蕴《论公司法人格否认法理适用条件》中国法学1998-5

…胡果威《美国公司法》84页法律出版社1999年版

刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

‚同上361页

ƒ详见余辉《论法人人格否认》69页江西师范大学学报1999-3

孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

‚详见南振兴郭登科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

详见《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年4期21页

法律范文第3篇

在普通人眼中,飞行员是一个令人羡慕的职业。但从2004年至今,飞行员辞职事件层出不穷。据不完全统计,近两年以来,国内民航业已有百余名飞行员先后提出辞职,类似案件已有70多起,这一现象引发了一系列的争议和思考。文章在简要介绍我国劳动法对辞职权规定的基础上,说明作为劳动者的飞行员有权向航空公司提出辞职;并分析在其辞职后法律责任承担的相关问题,试图对这一现象作出法律解释。

合同关系存续期间,飞行员有无权利在航空公司无过错的情况下单方面提出辞职,结束双方履行中的合同,消灭双方的权利义务关系。依合同法基本理论,合同一旦依法成立,任何一方当事人均不得任意解除双方的权利义务关系,否则就构成了违约。而劳动法对此没有类似于合同法的规定。那么飞行员与航空公司之间的合同关系到底是合同法还是劳动法的调整范围,对于双方各自的权利义务确定都有很大的影响。

一、我国现行劳动立法对劳动者辞职权的规定状况分析

在劳动合同中,由于劳动者与用人单位在实质上地位并不平等,劳动者往往对用人单位有更大的人身依附关系存在。因此,劳动立法都采取措施对劳动者予以倾斜保护,世界各国都概莫能外。一般情况下,各国立法都赋予劳动者有单方面终止已生效的劳动合同,重新选择用人单位的权利,但这些权利的行使需要具备法定的条件和程序。

《中华人民共和国劳动法》第11条规定,劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面申请的形式通知用人单位,这其实就是对劳动者享有重新选择劳动的权利的规定。此后《劳动部关于印发<关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见>的通知》第32条规定:劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。超过三十日,劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续,用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任。可见,劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。这一规定实际上表明,劳动者不需要任何的法定事由,也不以用人单位存在过错为前提,就可据此(即提前三十日以书面形式通知用人单位的条件下)单方面地解除劳动合同,这是劳动者的一项权利。法律同时规定,由于劳动者违反合同有关约定给用人单位造成经济损失的,应依照有关法律、法规、规章的规定,向用人单位承担赔偿责任。劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定的,用人单位可以不予办理解除劳动关系的相关手续;如果由此给用人单位造成了损失,劳动者还应承担相应的责任。

通过比较我们不难发现,如果劳动者符合法定条件和程序解除劳动合同,在这种情况下,劳动者不存在违约行为,用人单位就不能以存在违约为由要求劳动者承担违约责任。如果劳动者在依法解除劳动合同的同时,还需承担违约责任,那么法律对此的规定不仅多余,而且还自相矛盾。事实上,我国劳动法承认并规定了劳动者的辞职权,据此劳动者依法定条件和程序,行使辞职权,解除劳动关系,并不是违约行为。劳动者在依法单方面解除劳动合同后,向用人单位承担的责任并不是违约责任,而是一种法定的责任。《中华人民共和国劳动合同法》(草案)对此作了修改,其第36条规定“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同;第57条规定:“劳动者未依本法的提前通知期限通知用人单位,即解除劳动合同的;劳动者应当按照月工资标准的2倍向用人单位支付赔偿金。”可见,该草案明确只有在劳动者未依法定条件和程序向用人单位履行通知义务情况下,才向用人单位承担赔偿责任。这种规定就排除了劳动者履行法定条件和程序的情况下,仍被认定应当承担违约责任的可能性。

本文认为,我国劳动法实际上规定了劳动者享有辞职权,即劳动者在用人单位无过错的情况下,单方面解除劳动合同的权利。如果是在用人单位存在过错或双方经协商情况下,解除了劳动合同,则不属于辞职权的范畴。依现行法律、法规、规章的规定,劳动者依法行使辞职权后,给用人单位造成损失的,还应当承担相应的赔偿责任。

二、飞行员是否享有劳动法规定的辞职权

劳动者是劳动合同中相对处于弱势的一方,其具体的法律界定不一而足。郑尚元教授认为,劳动者是指达到法定年龄,具有劳动能力,以从事某种社会劳动获取收入为主要生活来源的自然人;王全兴教授认为,劳动者是指具有劳动权利能力和劳动行为能力,并且已依法参与劳动法律关系的公民,此即劳动法意义上的职工。通过比较分析可见,劳动者都是具有劳动权利能力和劳动行为能力的自然人,都参与到劳动关系中,这两点对于劳动者的界定是相当重要的,但其中最核心的还是劳动关系的存在。

劳动法上的劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力,由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。简单地说,劳动关系就是劳动者与用人单位通过劳动合同所确立的权利义务关系。劳动关系的存在表明,劳动者与用人单位之间不仅存在财产关系,而且存在一定的人身依附关系;劳动者应当服从用人单位用工安排和规章制度,其档案、组织关系等文件应由用人单位保管。那么,本文提到的飞行员到底是不是劳动者,下面我们就通过对飞行员的特性进行分析来判定。

(一)飞行员是劳动法意义上的劳动者

首先,飞行员是自然人,其具有劳动法所规定的劳动权利能力和劳动行为能力,这是毋庸置疑的。其次,飞行员与航空公司之间形成了劳动关系,具有财产关系和人身关系的相结合的属性。飞行员培训过程的一切支出都由其所属的航空公司负担,因而当一名合格的飞行员被考核通过后,就顺理成章地与培训他的航空公司签订劳动合同,建立劳动关系。这种合同一般并无期限限制,飞行员在人身关系上依附于航空公司,其档案、组织关系等一般均被航空公司所控制;而航空公司按照合同约定向飞行员支付报酬。可见,飞行员与航空公司之间并不是民事劳务关系,飞行员是劳动者,航空公司是用人单位;他们之间的合同不适用合同法的规定,而应受到劳动法的规制。

(二)飞行员是特殊的劳动者

这种特殊性是相对于一般劳动者而言的。其一,飞行员培训周期长,花费高。对一般劳动者来说,其劳动力的积蓄和培养与用人单位关系并不紧密,或者根本没有任何关系。劳动者经过自己的积累达到劳动法和用人单位所要求的用工条件,才与用人单位建立劳动关系,而飞行员并非如此。飞行员的资格条件远高于一般劳动者,此外还需经过至少四年的理论与实践培训,花费航空公司大约70-210万人民币的培养费不等。因而飞行员作为劳动者,其劳动力的积蓄代价是高昂的。其二,飞行员的培养速度小于飞机的增长速度。据预计,未来5年,我国民航飞行员的缺口在1000人以上。而相应地,飞行员职业所具有高标准、高能力、专业化的要求,是不可能通过其他劳动者替代的。

飞行员作为劳动者,应当依劳动法第32条的规定,享有提前解除其与航空公司劳动合同的权利;但飞行员又是特殊劳动者,其辞职不仅是一个工作职位空缺的问题,还可能牵扯到国有资产流失和航空安全。因而就飞行员能否依法享有辞职权,目前情况下形成了两种针锋相对的观点。

一种观点认为,飞行员是特殊劳动力拥有者,其不同于一般劳动者,不能适用劳动法关于辞职权的规定;如果给予飞行员任意的辞职权,表面上看是遵守了法律规定,实际上与法律基本精神是相违背的。另一种观点认为,飞行员始终是劳动者,那么就应当依劳动法享有辞职权,至于辞职后给航空公司造成的损失,需要由其进行赔偿那就另当别论了。其实,飞行员辞职问题背后牵涉到诸多利益团体,本文认为,飞行员是劳动者,在其他高位阶或同位阶法律没有特别规定飞行员无辞职权的情况下,其应当享有劳动法规定的辞职权,这是符合劳动法侧重保护劳动者权利的基本立法目标和原则的。市场经济条件下,人们有必要放弃固有的国有资产包容一切的不适宜理念,正面迎接可能到来的一切市场竞争。依现行劳动法规定,如果飞行员辞职,给航空公司带来经济损失,就应当由其向航空公司承担相应的赔偿责任;虽然赔偿数额较高,但这并不是最终否认飞行员享有劳动法辞职权的正当理由。

可见,飞行员与航空公司在法律上形成了劳动关系,飞行员虽然是特殊劳动者,但以此来否认其享有辞职权的说法是没有支持力的,如果由于飞行员的辞职行为给航空公司造成损失,即使进行赔偿,也与其享有辞职权不是同一层次的问题。

三、飞行员辞职权行使后的赔偿问题

飞行员依法定程序和条件行使辞职权后,其与航空公司的劳动合同已经终止。那么,飞行员是否应当承担相应的违约责任呢?由于飞行员严重稀缺,而且航空公司在其培训过程中都投入了巨额费用,若重新培养飞行员又不现实,这些都导致飞行员辞职后往往被索取高额的违约金。这些赔偿能否得到法律的支持,赔偿的具体范围又如何来确定,都是有争议的。

(一)飞行员解除劳动合同后承担的并非违约责任

上已述及,劳动者依劳动法第32条及其若干问题适用中所规定的条件和程序,提前解除劳动合同的,用人单位应当予以办理,这是一项法定权利,不存在违约与否的问题。如果说行使这项权利的同时也构成了违约,岂不是搬起石头砸自己的脚,这样的法律规定既没有意义,也不符合劳动法的价值取向。法律规定劳动者辞职权的行使,如果造成用人单位的损失应当予以赔偿,但并没有说这就是违约赔偿责任。因此如果产生飞行员对航空公司的赔偿责任,那也并不是因为飞行员承担了违约责任,而是一种法定的责任。本文认为,劳动合同法(草案)的规定对于劳动者权利的保护倒更为有利,比较符合现行各国劳动立法的基本精神。即只有在劳动者违反了提前30天通知的义务的条件下,劳动者才向用人单位承担赔偿责任。否则,劳动者一概不承担责任。

(二)飞行员向航空公司承担赔偿责任范围的确定

依劳动法及其若干问题意见的规定,由于劳动者违反劳动合同有关约定给用人单位造成经济损失,应依据有关法律、法规、规章的规定,由劳动者承担赔偿责任。可见,如果劳动者行使辞职权并未给用人单位造成经济损失,则劳动者无需承担赔偿责任。同时依劳动法的基本精神,这种经济损失应当是直接的、实际的、现实的经济损失,即个案劳动者所享有的、并非其他一般劳动者所能享有的额外权益。实践中主要由培训费、招收录用费用、住房分配费用等项目。也就是说,如果劳动者的辞职行为导致用人单位上述项目费用的经济损失,劳动者应当承担赔偿责任。但飞行员由于其职业的特殊性,赔偿的具体范围可与一般劳动者有所不同,下文仅就其培训费的赔偿问题作简要的分析。

飞行员辞职后,高额的培训费用是航空公司必然要求赔偿的,具体包括飞行员入职前的培训费和入职后的定期复训费。就拿入职前的培训费来说,本文认为并不应当由飞行员来单独承担全部赔偿。由于每培训一名飞行员大约花费70—210万元的费用,所以在飞行员行使辞职权后,航空公司往往要求飞行员承担与之相同或更高数额的赔偿。但实际上,飞行员在培训完成后都不同程度的在航空公司工作过一段时间,也就是说飞行员在领取工资的同时亦为航空公司做出了贡献,带来了收益。因而本文认为,飞行员辞职后应当承担的培训费赔偿数额应当为:培训费总额减去培训费总额除以该飞行员预计服役总年限乘以该飞行员辞职前已经在本公司的服役年限。这种计算方法对双方来说是比较公平的,并且也符合《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条的相关规定。同样本文认为飞行员入职后的定期复训费的赔偿问题,在尚未有法律规范依据的情况下,比照上述入职前培训费的赔偿办法赔偿是较为合理的。

飞行员承担责任的性质与其承担责任的法律依据及承担责任的范围是直接相关的。如果飞行员承担的是违约责任,其最终赔偿的范围就有可能还包括航空公司的预期利益的损失;如果飞行员承担的是劳动法法定的赔偿责任,依照法定的赔偿范围明显要窄的多,仅包含了直接的、实际的损失。后者其实更符合劳动法的实质精神,本文也认为,飞行员辞职后所承担的赔偿责任是法定责任而非违约责任,因而其具体数额也应依法确定。

小结

飞行员作为劳动者,具有相较于一般劳动者的特殊性,但这并不影响其依据劳动法享有辞职权。由于现行的飞行员管理体制存在计划经济时代的烙印,所以飞行员辞职的问题直接关系到相关利益者的权益得失。同时现行劳动法律制度不健全,使得在利益分割的驱动下,相关利益者往往用尽其可能的力量来达到维持其利润的目的。毋庸多言,这种做法与我国劳动法的基本立法目的是相违背的,同样也对市场经济法治化具有阻碍作用。本文认为,飞行员辞问题应当纳入法治轨道,尽可能在现行环境下通过法律的途径来解决。

【注释】

刘天利,西北政法大学经济法专业研究生,陕西嘉瑞律师事务所实习律师

郑尚元:《劳动法》,中国政法大学出版社2004年版,第45页

王全兴:《劳动法》,法律出版社2004版,第103页

黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版,第71页

【参考文献】

1、郑尚元:《劳动法》,中国政法大学出版社2004年版

2、王全兴:《劳动法》,法律出版社2004版

3、黄越钦:《劳动法新论》,中国政法大学出版社2003年版

4、郭东杰:《公司治理与劳动关系研究》,浙江大学出版社2006年版

5、郑旺:《浅析劳动立法对劳动者辞职权的规定》,

法律范文第4篇

关键词:涉美婚姻;法律思考;比较研究

中美婚姻法律制度的差异,中美不同的历史文化背景,势必对缔结涉美婚姻产生障碍,许多法律层面的实务性问题需要认真把握。

一、中美法律关于结婚规定之异同

(一)结婚条件的异同

美国1970年通过的《统一结婚离婚法》(UniformMarriageandDivorceAct)规定,写作英语论文结婚必须具备以下条件:第一,必须是当事人的真实意思表示。如果一方由于无智力或智力不健全,或由于酒精、或其他致人麻醉的物质的作用而没有能力表示同意,或一方是在暴力或胁迫下,或在有关婚姻的重大问题上受到欺骗的情况下,所缔结的婚姻无效。第二,结婚必须达到法定婚龄。年满l8周岁可以结婚。年满16周岁的未成年人,获得其父母或监护人或法庭的许可后,也可以结婚。第三,结婚的三种禁止条件:①一方尚未离婚的,禁止结婚;②直系血亲之间、兄妹或姐弟之间禁止结婚;③伯父、叔父、舅父与侄女、外甥女之间或姑母、姨母与侄子、外甥之间禁止结婚。除此之外,美国许多州还规定了其他禁止结婚的条件,主要包括:同性不得结婚;堂(表)兄妹之间、堂(表)姐弟之间不得结婚;直系姻亲之间不得结婚;患有性病者不得结婚等。

我国《婚姻法》规定结婚必须具备三个条件:第一,结婚必须男女双方完全自愿,不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。这一条与美国法律规定基本相似,体现了婚姻自由的立法精神。第二,结婚年龄,男不得早于22周岁,女不得早于20周岁。晚婚晚育应予鼓励。这一条比美国法律规定的结婚年龄要晚一些,符合中国控制人口过快增长的国情。第三,禁止条件:①直系血亲和三代以内旁系血亲不得结婚。②患有医学上认为不应当结婚的疾病的人不得结婚。这比美国法律规定更加宽泛、更加完备,充分考虑了优生优育的立法原则。

(二)结婚程序的异同

美国《统一结婚离婚法》规定,结婚必须经过法定程序。①结婚申请。②结婚批准。③结婚准备期与结婚批准有效期,该法第204条规定,除法庭命令自签字时起即生效的情况之外,在本州内结婚的批准在签字之日起三天后开始生效,有效期为180天。即当事人必须在结婚申请获得批准以后的第3天到第183天这一期间内举行结婚仪式,否则须重新办理结婚登记。④举行结婚仪式,该法第206条规定,举行结婚仪式的方式多种多样,但不得采取私人性质的结婚仪式。也就是说,结婚的男女须在牧师等神职人员、法官或政府官员面前依法举行婚礼。

我国《婚姻法》第八条规定,要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的,予以登记,发给结婚证。取得结婚证,即确立夫妻关系。相对美国法律规定而言。我国法定的结婚程序相对简单,既不需要结婚准备期与结婚批准有效期,举行结婚仪式也不是必经的法定程序。

(三)无效婚姻和可撤销婚姻的异同

美国《统一结婚离婚法》规定,下列四种情形宣告婚姻无效:第一,非真实意思表示的婚姻;第二,一方有性生理缺陷的婚姻;第三,一方或双方未达到法定婚龄的婚姻;第四,属于法律禁止结婚的婚姻。另外,美国法律还规定虚假婚姻为无效婚姻。虚假婚姻多数发生在移民领域,即美国之外的公民欲通过与美国公民结婚而移民美国。美国法律规定了两种可撤销婚姻的状况:一方精神或身体不健全的婚姻;一方受胁迫的婚姻。

我国《婚姻法》规定,以下四种情形婚姻无效:重婚的;有禁止结婚的亲属关系的;婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病,婚后尚未治愈的;未到法定婚龄的。没有虚假婚姻属无效婚姻的规定。关于可撤销婚姻,我国《婚姻法》规定,因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。因此,中国可撤销婚姻的情况限于受胁迫一种,性无能及拒绝性生活不能成为婚姻可撤销的法定理由,仅作为认定夫妻感情是否破裂的参考依据。

二、中美法律关于离婚规定之异同

(一)离婚理由的异同。美国<统一结婚离婚法》

将“婚姻关系无可挽回的破裂”这一无过错理由作为离婚的唯一理由。写作留学生论文但到目前大多数州实行的是有过错与无过多相结合的离婚制度。美国法律规定了三种无过错离婚理由:第一,分居。指婚姻当事人依法解除同居义务但仍然保持婚姻关系的法律制度。第二,不和谐。指当事人达到不可能维持正常的同居生活以及婚姻关系。第三,婚姻关系无可挽回的破裂。

一般指婚姻双方因无法协商的差异而造成破裂,导致不能恢复的程度。规定了四种有过错离婚理由:通奸;虐待;遗弃;其他各种离婚理由,如重婚、不人道、乱伦、有罪判决、酗酒、吸毒、恶疾等。

我国《婚姻法》三十二条规定,有下列情形之一,调解无效的,应准予离婚:重婚或有配偶者与他人同居的;实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;有、吸毒等恶习屡教不改的;因感情不和分居满二年的;其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。同时,还对现役军人离婚、女方怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内的离婚作出了特别规定。

这些规定符合我国国情,体现了有过错离婚理由与无过错离婚理由相结合的立法精神。

(二)离婚程序的异同。在美国,离婚必须通过法庭进行,不能从婚姻登记管理机关办理离婚登记手续,即使双方一致同意离婚,也要法庭裁判。美国法院一般只有在无过错离婚的案例中,才适用调解程序,但对于涉及子女监护和探视问题,一般都进行调解。美国法律规定了离婚抗辩制度,所谓离婚抗辩,又称离婚的限制或阻却离婚的事由,指一方配偶即使有离婚理由,但他方也有一定的事由存在,法院应据此理由不准离婚,也被称作被告在离婚诉讼中有权提出抗辩,以阻止离婚的判决。

我国法律规定解除婚姻关系的途径有两种:协议登记离婚与单方诉讼离婚。对于离婚合意的双方当事人,可以到一方户口所有地的婚姻登记管理机关申请离婚登记,不必到法院办理。第二种途径,是适用于一方不同意离婚而一方坚持离婚的当事人之间,可以通过一方向法院提起离婚诉讼的方式解除婚姻关系。与美国婚姻家庭法相比,我国离婚程序显得简洁而具有原则性和灵活性,但法条规定比较抽象,操作更多依赖最高人民法院的司法解释。

(三)离婚后果的异同。美国法律大体规定了四个方面的离婚后果。第一,身份上的后果:主要包括再婚的自由、姓氏的变更和子女的监护。关于子女监护,<统一结婚离婚法》第402条规定,法院应使有关监护权的决定符合子女的最大利益,要考虑的因素有:父母一方或双方在监护问题上的愿望;子女在监护人选问题上的愿望;子女与父母一方或双方,其兄弟姐妹及其他对子女最大利益有影响的人相互之间的作用和关系;子女对家庭、学校和居住地的适应;所有有关监护关系者身心健康状况。第二,财产上的后果。主要是对财产的分割、扶养费的给付等。关于共同财产的分割,法律规定,结婚后双方获得的所有财产均为共同财产,双方对共同财产均享有不可分割的一半利益。同时,美国广泛实施婚前财产协议,几乎所有的州均允许夫妻双方在离婚前就财产处理自行达成协议并签署相关协议书,内容包括共同财产如何分配、债务债权的承担等,但离婚协议须经法院审查批准后方能生效。关于一方对另一方的扶养,《统一结婚离婚法》规定,在离婚诉讼或在扶养费诉讼中,只要发现当事人一方离婚后,财产拥有情况不足以维持其合理的生活需要,并且因抚养子女原因不能工作或即使工作也不能达到上述需要就可以判令有能力支付的另一方履行扶养义务,扶养费的数额根据具体的因素考虑。第三,离婚损害赔偿。《统一结婚离婚法》没有离婚损害赔偿制度规定,一些州的损害赔偿制度是通过判例的形式体现的。第四,子女抚养。美国法律规定,父母在离婚时就子女抚养费达成的协议,必须符合法律规定,不可自行约定,否则法院不予认定。如何确定抚养费的数额,《统一结婚离婚法》规定要考虑的因素包括:子女的经济来源;监护父母的经济来源;婚姻解除前子女的生活水平;子女的身体和感情状况以及受教育所需要的费用;没有监护权的父或母的经济来源及其生活需要等。

我国《婚姻法》第三十六条规定,父母与子女的关系,不因父母离婚而消除,离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。这就明确规定了离婚后子女的身份后果。法律尽管没有明确规定离婚双方之间的身份后果,但在司法实践中,离婚双方从离婚之日起就有了再婚的自由。关于财产上的后果,《婚姻法》第三十九条及相关司法解释规定,夫妻关系存续期间取得的共同财产一般一人一半,这一点,与美国相关法律规定的原则基本一致。

关于一方对另一方的经济给付,法律规定了两种情形:其一是经济补偿,《婚姻法》第四十条规定:夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有,一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的,离婚时有权向另一方请求补偿,另一方应当予以补偿;其二是经济帮助,《婚姻法》第四十二条规定:离婚时,如一方生活困难,另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方商议;协议不成时,由人民法院判决。这一规定虽然是经济帮助,但与“扶养”概念显然不同。《婚姻法》三十六条规定,离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。根据相关法律,离婚后对子女产生的民事责任依然有连带赔偿的责任。最高人民法院的司法解释规定,子女抚养费的数额,可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的,一般可按其月总收入的20%至30%的比例支付。这一规定为离婚家庭的子女特别是未成年子女的生活提供了制度保证。

三、缔结涉美婚姻需要着重考虑的几个问题

通过对中美婚姻法的比较,笔者认为,尽管中美婚姻制度有许多共同点,但差异显而易见,而这些差异源于不同的文化传统、不同的社会制度、不同的宗教背景,如果形成冲突,往往难以调和。因此,缔结涉美婚姻应着重考虑以下问题。

(一)心理预期与现实反差。俗话说,婚姻不是儿戏,涉外婚姻更应慎重。有些人特别是女性对缔结涉外尤其是涉美婚姻相当期待,把和美国人结婚与幸福快乐等同起来,有的甚至当着炫耀的资本,带有明显的功利色彩。事实上,相对国内婚姻而言,涉美婚姻的不确定性更高。这主要是缺乏共同的文化传统,双方在语言、习俗、信仰等方面存在较大差异,很难获得认同感和归宿感,倘若不能逾越这些障碍,就会发现与美国人结婚并非自己想象的那样美好,心理预期与客观现实就会产生落差,其结果必然是身心疲惫,原来盼望的婚姻很可能会在痛苦中结束。

(二)国籍和永久居住权。本文前面谈到,美国法律规定虚假婚姻为无效婚姻,而虚假婚姻主要是针对涉外婚姻而言的,目的是限制美国之外的公民通过与美国公民结婚移民美国。美国移民法案规定,美国之外的公民如果想通过婚姻移民美国,必须在美国居住相当长的时间,一般要求两年以上。这里有两种情况:第一,有的人与美国人结婚只是一种手段,目的是为了拿到签证或绿卡,到美国深造或定居,其结果往往事与愿违。第二,有的人与美国人结婚,本身并没有移民美国的故意,但由于方方面面的原因,国籍和永久居住权问题迟迟不能解决,导致长时间的两地分居,婚姻基础势必动摇。同样的,美国人通过婚姻到中国定居也存在这样的问题。

(三)缔结婚姻的程序。我国法律规定,中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。写作工作总结因此,第一,如果可能,尽量在国内办理结婚手续。第二,如果在美国办理结婚手续,要注意几个关键问题:①既要熟悉美国《统一结婚离婚法》关于结婚方面的规定,又要掌握结婚对象所在的州的特殊规定。②申请结婚时,要按照美国法律的要求,提供齐全的资料,防止申请受阻。③尽量在结婚批准有效期举行婚礼,避免重新申请带来麻烦。④一定要通过公众场合举行正式婚礼,以获得法律的确认和保护。第三,无论在国内或是在美国办理结婚手续,最好举行婚前财产公证,签订婚后财产分配与处理协议,这也是保护自身权益的有效方式。

(四)离婚风险的承担。权威部门统计表明,涉美婚姻离婚风险较高,这既有前面提到的心理预期难以实现的问题,也有对方存在严重过错的问题,还有很重要的一点,就是美国法律对离婚的规定过于简单,即法院确认离婚的唯一条件为婚姻已无可挽回地破裂。这就出现了两个方面的问题:一是离婚随时可能发生;二是离婚存在风险。第一,定居美国的婚姻双方当事人不能协议离婚,因为美国法律规定,婚姻的解除必须采用诉讼离婚的方式,不承认诉讼外的协议离婚,所以离婚必须到法院判决。第二,由于适用法律不同及管辖权争议等原因,某些当事人离婚可能会困难重重。我国法律规定,中华人民共和国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律,案件管辖适用“原告就被告”原则:“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”这就说明,如果涉美离婚案件一旦由美国法院管辖,且对方不予配合时,就有可能成为马拉松式的离婚诉讼。第三,财产调查受到限制,执行希望十分渺茫,财产分割难以落实,夫妻扶养义务多数为空头支票。第四,子女监护和抚养问题难以协调,特别是在离婚后一方回国定居的情况下,这一问题尤其突出。无论子女判给哪一方,都可能出现这样的结果:有监护权的一方经济负担沉重,而另一方的探视权将会受到损害。如果出现上述情况,建议当事人寻求专门咨询机构或有此专长的资深律师提供帮助。

参考文献:

[1]编写委员会.婚姻家庭与社会法[M].北京:中国法制出版社,2005.

[2]编写委员会.婚姻司法解释kg,~l指南[M].北京:中国法制出版社,2006,5.

法律范文第5篇

试论同居及其法律规范

作者:张艳

一、同居(cohabitation)的几种释义及分类分析

《现代汉语词典》解释:(1)同在一处居住(2)指夫妻共同生活。[1]

《辞海》解释:同居(1)居住一处,共有家业者(2)夫妻共同生活。也指男女双方未经结婚而共同生活[2]。

《中华法学大辞典-民法卷》解释:同居:男女共同生活并发生性关系。包括两种情况:(1)合法同居即夫妻同居。夫妻共同生活并发生性关系,是夫妻相互间的权利和义务。夫妻同居受法律保护。夫妻任何一方无正当理由而拒绝与另一方同居,可以成为离婚的主要理由。(2)非婚同居,在中国又称为非法同居,即没有合法夫妻关系的男女同居。又分为两种情况:一为没有配偶的单身男女同居,即未履行结婚手续,而以夫妻关系同居;二为男女双方或一方已有配偶,又与配偶以外的异性,即姘居[3]。

由以上几种权威的解释,我们可以得到这样的结论:在常义上的同居包括两种:一是共同居住于同一处所;另一是特指夫妻共同生活。而在法学上的解释则属狭义范畴,仅指常义中的后者,且强调夫妻生活中的同居(性生活)内容。

但是随着社会的不断发展,以上的几种对同居的解释已经不能够全面的涵括所有现存的现象了,笔者认为任何人出于任何目的以任何形式共同生活在一起较长时间都属于同居(此定义排除了大家偶然凑于一起合住合租一小段时间,如一起旅游等情况以及一夜情等之类的情况)。具体分类如下:

(一)亲属关系型(亦称家庭成员型)

即同住一处的人之间有着亲属关系,乃一家庭的成员。无论是父母、子女、兄弟姐妹、叔伯舅、姑婶嫂还是有其他的血缘和姻亲关系的,只要是因为亲属关系的前提而共同居住即属于此类。当然也包括法律上拟制的亲属关系,如养父母子女等。而夫妻关系是此类的核心,在我国典型的亲属关系型同居是一夫一妻加一子。

(二)非亲属关系型

此类涵盖了同居中所有除亲属关系型外的存在。也是笔者重点研究的方面。笔者把其分为两类来分析。

1、共有房产及简单合租

共有房产型是指因各种原因而共同拥有某一房产而共同居住于一处的。

简单合租是指不存在爱情和性关系的共同居住一处,共同分摊合租费用。近几年社会上出现了较多的异性简单合租合住的情况。虽然具统计很多的此种情况的当事人不排除有发展情侣关系的可能,但是毕竟这个不是根本目的,异性合租合住的主要原因还是生活的便利和互助等等现实的原因。现实中还存在这样的情况,几伙人一起合租,如一对夫妻和其他单身男女合租,几对情侣合租,一对母子与其他人合租,各种情况在现实中都有可能也都真实的存在着。在笔者的分析中,是分开讨论的。这几伙人之间可能是简单的合租关系。而各伙内又可能有亲属关系或别的关系,这些都将分别考虑为伙之间的合租和人之间的。考虑为伙之间的合租若无其他关系也应归属于此类的简单合租型。

如果虽然同居者共同分担租金等合住费用,但是彼此之间存在爱情和性关系也不属于简单合租。

2、以爱和性为基础的同居关系——新同居关系

此情形不论同居者是否共同分摊同居费用,只要彼此居于一处的基础是爱情与性关系。主要是针对两个人的情况,即包括只有情侣两人的同居以及前述“伙合住”中的“恋人伙”的情况。(本文不讨论几人相恋同居的情况)

对于这种新同居关系需要作的注释是这里的“恋人”、“情侣”不仅包括异性,还涉及同性的此种情形。(对于变性人,在其变性之前必然是按其原性别,而非看其是否有易性倾向来确定其是否同性恋。至于变性之后,则以其后性别为准。举个例子来说,A原来是个男性,但是他是个同性恋,且有易性癖,一直希望自己是个女性,后通过手术达成所愿,身体特征变为女性特征。在其变性之后,以女性身份恋爱,与一男子建立恋人关系,则我们应该把他们的关系称为异性恋关系而非同性恋关系。)

二、异性恋人同居

我国社会上对同居的定义一般仅是指异性之间,也是因为毕竟这种情况在我国占绝大多数。按照《中华法学大辞典》的解释,非婚同居分为两种,一种是无配偶的单身男女同居,另一种是男女一方或双方已有配偶,又与配偶之外的其他异性同居。[1]

(一)有配偶者与配偶之外的人的同居行为

有配偶者与配偶之外的人的同居行为是违背公序良俗和法律的行为,是受社会公德和广大百姓谴责的。我国《婚姻法》第一章第三条规定“禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。”第四条规定“夫妻应当互相忠实,互相尊重”。社会上对于“包二奶”和“婚外一夜情”等违背夫妻忠实义务的行为也是持否定态度的。我们得承认,在现实社会中的确存在很多的婚姻不是建立在爱情的基础上的,或者是虽然以前有爱情但是在婚后感情变质的情况。恩格斯说:“结婚的完全自由,只有在资本主义生产与由它所造成的财产关系的消灭,把那在今日对选择配偶尚有巨大影响的一切经济旨趣除去以后,才能达到。到那时候,除了相互的爱之外,再也没有别的动机存在。”[1]

但是婚姻不仅仅是两个当事人之间的事,婚姻联系着彼此的所有关系,特别是孩子的存在,使婚姻除了爱情外附加了很多其他的内容。这些内容包括夫妻之间的责任义务,包括对孩子的义务,对双方父母亲友的责任和义务,还有对社会的责任。我们说婚姻并不是两个人的简单结合,法律正是考虑到婚姻对于个人的重大意义,才对结婚的年龄和行为能力规定的如此详细。因为婚姻的重要,需要当事人具有成熟的生理和心理,能够对自己的选择和决定负责。因此当你踏入婚姻的殿堂,你就必须要对对方,对社会负起责任。笔者认为虽然感情不是能够控制的,婚姻的基础很可能会陷入泥潭,但是人是有理性的生物,应该明白自己的社会责任,如果感情真的已经不在,婚姻实在不能继续下去,离婚是唯一的选择。恩格斯指出“如果道德的婚姻只是根据爱情的婚姻,那么唯有恋爱继续存在的婚姻,才是这种婚姻。……要是感情已经完全消失或由新的热烈的恋爱把它排挤的话,那么离婚,无论对于双方或对社会,都是幸福了”[2]。如果一天你还在婚姻当中,你就得至少管好自己的身体,也要时刻提醒自己是已经结婚的人而不能放纵自己的感情和身体。离了婚,恢复单身,那你愿意和其他人同居就是你的自由了。前提是你的同居对象也是单身。婚姻是个契约,是两个人相约相伴一生的誓约。因为我国的传统思想和道德伦理对我国现在的社会还是有很深远的影响,在人们的心目中普遍认为性是和爱联系在一起的,人不是普通的动物,对于自己的性欲是应该自我控制的。在这样的环境里婚外性行为不可避免的会对家庭产生伤害。国外近些年有一些人一些家庭搞“换妻俱乐部”,似乎把性和爱完全分开了,只是把性当成是和吃饭穿衣一样简单和随便的事情,在中国人眼里这是不可想象的,其实在国外,他们的这种行为也是受自己的国人谴责和受法律的制裁的。但是这种风气似乎对于我国也有影响,在我国的一些地方,也曾经出现过这样的情况。我们是否在怀疑,到底爱和性是不是分的开的?李银河教授在《真爱无敌——婚姻的本质及爱情与婚姻的关系问题探讨》中指出:“关于性和爱的关系,我在做“中国女性的感情与性”这个研究时,专门列了一个小标题。调查显示,分为两大派:一派是他的性与爱一定是连在一起的,就是如果没有爱,是绝对不能容许性,绝不能接受性的。另外一派认为性和爱是可以分开的。“无性族”当然就不用说了,还有比如说现实中还是有这样的情况,确实有爱但是没有性。还有另外一种人,像木子美那样的,她的性与爱是完全分开的。我觉得现在已经有相当大一批人觉得爱是爱、性是性,可以跟很多人有性而没有爱。我觉得这两种情况并不影响爱情的定义。爱还是爱、性还是性。只不过在这个问题上分成两派,有一派就是认为一定要有爱才能够有性,而另一派则认为这两者不一定要联系在一起。谢谢!”[1]对于这个说法现在还是很有争议的。在这里我要引用在这个对话中另外一个专家李明舜教授的话:“一般来说,爱情基本上是自由的,你爱谁不爱谁这是你的权利,但是结了婚之后,就不一样了。如果说,结婚前是在选择你所爱的人,那么结婚后更多的是你得去爱你所选择的这个人。所以,从这个意义上来讲,我认为爱情更多的是权利,而婚姻更多的是责任。”[2]笔者认为婚姻的性质决定了夫妻双方的忠诚义务。笔者也相信爱情不一定是天长地久的,一个人一生很可能会爱上其他的人。但是婚姻作为爱情和性的一种结合方式,其本身是包含这两个内容的。对性的随意放纵是一种不负责任的表现,不论是异性恋也好同性恋也好,爱情的定义包括了对爱情的忠贞,不忠贞的爱是不完整的。笔者认为现在所谓的性和爱分离的说法有为那些放纵身体,挥霍感情的人推脱的嫌疑。就算是调查出这个结果的李银河教授她和她爱人忠贞不渝的爱情也是让人称道的。她曾声称,她和她先生过的很幸福。我相信,这种幸福的感觉是在互相忠实的基础上的。一个经常出轨的身体是会受到他自己灵魂的煎熬的。我们只要看网上的那些身体出轨者的文章,就可以看到他们一般不是没有爱情,就是被爱情伤害过,或者就是正受着自己良心的谴责。空虚的灵魂才会去寻找一时的肉体的发泄得到一种短暂的满足。但是这并不是根本需求。按照玛斯洛的“人的五个需要层次”理论,欲望的需求只是最低级的需求,属于第一层次需求。而一个有着理性的人除了“生存需求、安全需求”以外更加注重的是“尊重需求、社交需求和自我价值实现需求”。也正是因为如此,对于现在的“同居”现象要加以法律的约束和保护,不能让同居成为一些人另一种发泄欲望的方式,却伤害了善良的相对人的利益。

(二)异性恋人未婚同居

无配偶的单身男女同居是个人的选择,是对自己生活方式的一种选择,虽然我们不能否认,在现在的社会形式下由婚姻组成家庭是人们较好的一种选择方式,但是我们还是应该尊重那些同居而非结婚的人的选择。我们可以宣传婚姻的好处,可以鼓励人们通过婚姻缔结两性关系,但是我们不能强迫他们选择,不能阻止和处罚行为。我国著名婚姻法学者巫昌祯教授指出:“从古到今,都不是每个人都会老老实实按部就班的结婚、生子的过完一生。在国外,同居现象作为一种生活方式而普遍存在。在国内,随着观念的开放也越来越多。”[1]

据统计,美国90年代最终走上红地毯去举行婚姻庆典的新娘,有一半已经与男友同居过了。1997年,美国未婚同居者达400万人,而1960年有40多万人。据1997年的一项调查,在25岁至39岁的未婚妇女中,有25%左右正在与一个伙伴同居;一半左右已婚妇女的初婚是经过同居的。法国国家统计局公布的统计数字表明,1968年法国只有百分之三的夫妇不登记结婚,而到1998年,不登记结婚的夫妇就接近200万对,相当于每五对夫妇中就有一对不登记结婚。[2]

在国外的同居浪潮掀起的时候,国内也受到了影响,人们开始怀疑婚姻的必要性,开始了对同居的尝试。对于同居,人们的的态度越来越趋于可接受。

据《四川在线》和《三九健康网》报道:记者就大学生同居的问题走访了西安、北京、上海、武汉、重庆等6大城市的一些著名高校。采用无记名问卷式随机调查,调查结果显示:对婚前同居行为表示“可以理解”或持肯定态度的占48.5%,“说不清的占27%。也就是说几乎75%以上的大学生差不多“认可”或“不反对”同居这一现象。在口答“当您的恋人向您提出婚前性行为的要求,您将采取什么态度”,其中表示答应或可能答应的大学生竟占56%;在回答“只要确立恋爱关系,就可以发生性行为”这一问题,接受此观念的大学生占23.5%,“说不清”的占35%;在回答“您有过和异性同居的行为吗”问题时,表示“有”的竟占52%,而女生竟高达67.3%。[3]

同居作为一种生活方式,有它存在的强有力的现实原因和条件以及强大的社会需求。特别随着人的活动能力和范围的扩大,人的迁徙范围和频度愈来愈高,在大城市中,人的稳定性越来越差,首先表现在工作上面,事业的发展则把婚龄越推越后,而婚姻则需要很多条件,其中一点就是稳定。再者就是房子的问题,在人们的普遍观念中,要结婚了至少要有自己的房子,而现在房子的价格高涨,已经远远超出人们的接受能力,因此有一些想结婚的人也只能暂时的同居在租住的房子内。有个例子:阿强和阿娟是一对30出头的恋人,住在一起却未结婚。谈及不结婚的原因,阿强感叹道:“你以为我们想同居吗?还不是因为没有自己的房子!”阿强和阿娟都是毕业后从外地来到北京,积蓄有限,无法在北京这样“寸土寸金”的地方买得一处蜗居。他们商议后决定先住在一起,互相照应,一两年后能够贷款买房时再结婚。缺乏稳定的外部环境和心理素质,婚姻是难以维持的。所以在现在的城市,很多人怕结婚,现在的离婚率那么高,让适婚年龄的青年对结婚产生了恐惧,认为“结婚是爱情的坟墓”。更多的人选择在结婚之前过上一段“试婚”的同居生活,甚至是长期的同居而不领结婚证。

正所谓“存在即是合理”,任何社会现象都有其存在的社会基础,我们可以不去探究这种现象产生的原因和背景,但是我们不能忽视这种现象的存在。其实在我国,一直以来无论是国家法律还是社会舆论对同居都是持否定态度的。在古代,婚姻之外的两性关系,无论当事双方是否单身还是已有配偶,一旦关系被曝光,后果是十分严重的,像“浸猪篓”便是民间用于处罚犯有此种“罪行”的男女的一种较常见的方法。但是尽管如此,历史上此类事件却常有发生,屡禁不止。改革开放之后,随着西方思想的输入,自由,人权等观念深入民心,人们受到国外同居浪潮的影响,也在国内兴起了同居风。虽然我国法律对于这种同居关系不予保护,但是还是有越来越多的人选择这种生活方式,依笔者看来,要想把这种趋势压制下来是不太可能的,同居不可能代替婚姻,但是却肯定会慢慢成为一种稳定的婚姻的补充。不久前杨立新教授在检查日报发文强调“未婚男女同居,包括老年人的同居,不是对现行婚姻制度的冲击,而是人们选择自己认为更为适当的方式,解决男女之间结合关系的形式。这样,更能够体现现代社会男女关系的多样性,满足人们对婚姻生活的不同层次的需求。”对于同居是否会对婚姻制度带来冲击,我们现在还不好说,但是杨教授对于同居的看法代表了一些法学家的观点。“我们对于同居的态度应该是宽容的,只要同居双方不违背善良风俗,不妨碍其他人和公众,不损害社会公共利益和公共秩序,其法律地位就应该得到承认”[1]。对于单身的异性恋人未婚同居我们不应该限制和谴责,应该尊重他们的个人选择,私人生活方式。从法律层次来讲,只要不妨碍他人自由,不损害公共利益,法律就不应该取缔或者漠视,不应该置之不理。未婚同居的单身男女,是社会的成员,是国家法律应该予以保障的对象。我国在一个特殊的历史阶段,曾经把这种单身男女的未婚同居行为认定为非法同居,严重的要依法制裁。随着自由人权思想的逐渐深入民心,法制建设的逐渐完善,我国法律已经取消了此种规定。最高人民法院2001年12月25日的《婚姻法若干问题的解释(一)》第5条2款规定,1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施后,男女双方符合结婚实质要件的,人民法院应当告知其在案件受理前补半结婚登记;未补办结婚登记的,按解除同居关系处理。该司法解释事实上承认了“同居关系”合法性。按照“法律无明文规定者不违法”的基本法律原则,既然我们的宪法,婚姻法都没有明确规定“同居关系”违法,就只能认为,至少法律是默认同居合法的。法律的这种变化,不能不说是我国法制的一大进步,体现了我国对于人权的重视和尊重。但是仅仅这样是不够的,只要这种现象存在,并且并非一时现象,还可能引起较大的纠纷和事实关系,法律就不可不作表示。在实践中,对于同居案件是不告不理的,但是因为同居牵涉较广,出现纠纷的可能性还是很大的,法律的现行规定对于保护同居的当事人特别是弱势群体是极为不利的。在同居纠纷中,往往是弱者遭到抛弃,或者是妇女子女的利益受到损害。美国法官,本B-林赛曾经在一本与人合著的名为《伴侣婚姻》的书中,提出一种新的婚姻制度,即试婚制度。他认为,青年可以采取这样的试婚制度。其一,他们暂时不希望有孩子,因而他们应该掌握最先进的避孕知识;其二,只要没有孩子,且妻子没有怀孕,那么只要双方认可,就可以离婚;其三,离婚时,妻子无权要求补偿费。他确信,如果这种制度得到法律承认,绝大多数青年,例如大学生,就会进人到一种比较持久的伴侣关系中,这种关系包括共同的生活。但是这只是一种理论的模式,现实情况是育龄年纪的男女同居在一起引起怀孕的并非少数。在本B-林赛的那个年代(20世纪初),避孕技术和人工流产的技术还不象现在那么高明,但是他也意识到了同居制度下产生的子女会出现很多问题比较难以处理。在现在的科技水平下,避孕变的简单,但是除了子女问题外,同居还涉及财产和债务问题。况且尽管避孕和人流都变得简单,还是存在着同居生子的可能性,非婚生子的出现,就要涉及其地位问题、抚养问题、准正问题,户口问题、上学问题……牵涉很广。即便没有把孩子生下来,流产引起的问题也可能产生纠纷。流产的费用,对女性身体的伤害等都是问题。法律对于同居的不保护,使越来越多的问题无法很好的解决,人们不得不去寻找别的方式,同居分手之后纠纷引起的伤害案件还少吗?我们在建设法制社会,既然是要法治,就要规范到所有应该由法律规范的事项。我们的法律对于这一方面的忽视业已引起人们的疑惑。“对于这种现象,法律可以装做没看见吗?难道可以简单地以“非法”二字一笔抹杀吗?许多人并不想结婚,可是由于缺乏应有的保护,以致于在同居之后不得以去结婚或者鸟兽散”。“对于这么一个普遍的现象,中国法律仍是把“同居”置于边缘,不予更多的考虑和关心,可以说“同居”在现实中已成为公众可以基本接纳的生活方式,特别在深圳,道德和舆论的压力几乎不起作用,然而,在法律上,“同居”还未得到应有的认可和保护”[1]

对于人们弃结婚而去同居的现象,不可放任为之。我们对此一方面要进行研究,研究其存在的现实性和合理性,根据实际情况,对其加以规范和引导,将其纳入法律规范的范畴;另一方面也需要对我国现存的婚姻制度进行反思和检讨,看是不是存在不合情合理的地方,能否改进合完善,从而“挽回”人们对婚姻的兴趣和信心。对于日益增多的同居人口,法律不能漠视,从各国前例看来,同居之风并非一阵就会过的,反而是会慢慢发展成为一些社会成员的一种固定的生活方式的选择。现在世界上许多国家已经颁布了“同居法”来规范这种社会现象,就现有的资料表明,各国的该做法普遍受到国内外的欢迎和支持,许多自己所在国家和地区的人们不远千里赶到可以登记为“生活伙伴”的国家和地区去登记。也许有的人不能理解这种行为,但是我们还是可以从人们的态度中看到对于法律肯定的渴望。首都医科大学社会医学研究室在2001年作北京市民健康状况调查时发现,在“婚姻情况”调查栏内,4%的北京人填写了“同居”。这些人的年龄分布呈双峰现象,即20至29年龄组同居者占全部同居人口的14%,45至54岁年龄组占32%。从这个调查结果我们可以窥见整个同居情况的严重。法律对于这么多社会成员的权利没有保障,是绝对不应该的

三、同性恋人同居

(一)字源涵义

同性恋(homo***uality),根据《牛津法律大辞典》解释:一个人和另一个同性产生性吸引,并导致身体接触和性快感。按照性别的不同分为男同性恋(gay)与女同性恋(lesbian)。同性恋是一种性取向或性指向,具有同性恋性取向的成员只对或基本上只对社会中与自己性别认同相同的人产生性欲或爱慕。具有这种性取向的人称谓同性恋者。

“同性恋”一词是现代概念。据目前所知,这个单词最早出现在匈牙利作家KarlMariaKertbeny的一篇文章中。19世纪末,普鲁士帝国颁布新宪法,规定从事男性同性性行为的行为者判处一年到四年的监禁。KarlMariaKertbeny撰文抨击并抵制该法令,并首次创出单词“homo***uality”,已用来替代当时广泛使用的带有贬义色彩的“鸡奸者(pederast)”一词。单词“homo***ual”直接翻译指“同性的”,来源于希腊语前缀“homo-”(表示“相同的”)和拉丁词根“***”(表示“性”)。后来,gay这个隐讳语开始流行起来,并受到同性恋者的认同,成为称呼同性恋的一个更得体的一个称呼。英文单字gay,本意指“感觉快乐的”,“使人高兴的”。现在,通常使用gay来指称男性的同性恋者,而使用lesbian来称呼女性的同性恋者。其他一些称呼同性恋的词语,例如fag、faggot、homo和dyke等,都是具有贬损意义的称呼同性恋者的代称。现在所兴起的称呼性少数社区的单词queer本来也是具有贬损意味的词语,但是随著性少数社区内部的使用,这个单词开始受到性少数社区的认同,但是并不是所有人都接受这个称呼。

在中国古代,并没有“同性恋”这个称呼,而是使用更为隐讳的表达,例如“断袖”、“龙阳”和“余桃”。“断袖”是相传汉哀帝与董贤共寝,董贤压住了皇帝的袖子,皇帝不忍惊醒他,“断袖而起”。至于流传在春秋战国、汉代时期的等历史典故更是脍炙人口。史载龙阳君为魏王“拂枕席”,弥子瑕与卫灵公“分桃而食”,后代人于是就以“龙阳”、“余桃”、“断袖”、“男风”、“香火兄弟”、“龙阳癖”等来暗指同性恋现象。

现代中文口语中,常常使用“同志”来称呼同性恋者(源自香港)。此外还有粤语吸收的英文单词gay后的称谓“基”,用来指代同性恋。但是这个词语通常具有贬损意味。这种带有贬损意义的单词还有例如“玻璃”“兔子”等。

(二)同性恋的成因

关于同性恋的形成原因,生理学、心理学和社会学都做过大量的研究和探索。总观各种理论,可以将关于同性恋成因的说法归结为先天说与后天说两类。先天是指生理因素,如遗传基因、激素水平、大脑结构的影响等等;后天则指心理因素和社会因素,如童年环境、青春期经历以及造成所谓"境遇性同性恋"的环境因素等等。

对于同性恋形成的原因究竟是先天的还是后天的,至今没有定论。根据1992年美国精神病学调查,在508位应答者中,28%的精神病学家认为同性恋是一种不受环境影响形成的精神不正常病症;但是72%的精神病学家则认为,同性恋的产生是因为生理因素造成的,如遗传、胎儿出世前荷尔蒙的发展,或者是前下丘脑间隙的核及大脑前连合构造差异等等不同的生理因素。波斯菲尔德在《性与文明》一书中指出:"在男女青少年性器官发育成熟前,均有强烈的同性恋倾向,当事人不一定能意识到,根据环境的不同,确定进一步的取向。青春期过后,同性恋倾向仍保留在人的性本能中,但在正常环境中,它或被压抑,或导向其他渠道。"卡伦的《性行为与同性恋》一书在考察了遗传学、生物学、心理学与社会心理学等诸方面的因素之后,得出如下结论:尚无充分理由说明遗传是产生同性恋的原因。但是胎儿期的因素,能够使一个人发生性倒错,进而形成同性恋倾向[1]。这是对于同性恋先天说的主要观点。

在同性恋成因的后天说即心理社会成因说中,存在着两大流派,一是精神分析学派的观点,一是行为学派的观点。

精神分析学派对于同性恋成因问题的研究是从弗洛伊德开始的,其核心论点是所谓“异性恋恐怖”说。他认为正是因为对异性的恐惧造成了之后性倾向的改变。童年缺少一个强有力的父亲,对于同性恋的形成是有影响的。弗洛伊德是如此解释俄狄浦斯情结(恋母情结)对同性恋形成的影响的:我们注意到,双亲的健在与还是很重要的。有利于性倒错的发展。"每一个我们所检视过的性倒错者,在他童年的最初岁月里,对女人(通常是母亲)都曾有过一段极强烈但短暂的''''固置'''',其后,他们自己模拟了那个女人,而以自己为性对象。这就是说,他们根本上是自恋的,寻找与自己相似的年轻男人来爱,就有如他们的母亲爱他们那样。精神分析学家毕波的研究也表明,同性恋者的生活环境中,父亲对母亲常常是唯命是从的,母亲十分看不起父亲,动辄喝斥。他也得出了类似的结论,即懦弱的父亲和专横的母亲是造成同性恋倾向的两个重要因素,懦弱无能的父亲使儿子无法得到一个适当的行为模范,母亲鼓励儿子的女性行为倾向,再加上不愉快的异性性经验,这些都可能导致同性恋。[1]

同性恋后天形成说中的另一大流派是行为学派。这一学派的理论认为,同性恋行为是受环境的影响而习得的。如果一个人在与异****往中受挫,有过不愉快的经验,异性恋感情得不到正常的发展,而同时又受到同性的诱导,就会产生同性恋倾向。行为学派特别注重的是伙伴群关系,偶然的机遇,以及特殊的性经历,如童年时受到同性恋者的诱惑等等事实。

(三)同性恋的历史和发展状况

同性恋现象在人类历史上从来都没有间断过,无论是在高度发达的工业社会,还是在茹毛饮血的原始部落;无论是在20世纪90年代的今天,还是在远古时代。

在许多未开化与半开化的民族中,同性恋是一个彰明昭著的现象;有时它在当地的文化中,甚至占据着优越的地位。在4000年以前,古埃及人把男性之间的行为看作神圣地事情,传说中认为,霍禄士和塞特这两位大神有过这种行为。古印度也有类似的情况。根据记载,在古代的美索布达米亚,也有大量同性恋现象存在,并有许多男妓专门为同性恋者服务。在巴比仅供参考的神庙,男妓聚集在特殊的妓院中,由教会实行监督,由主教负责管理。拉丁美洲三大文明之一的玛雅文明,记载了青春期的同性恋现象,有专家认为,玛雅文明属于喜爱同性恋甚于异性恋的文明。玛雅的男孩在结婚之前,父母通常会给他安排一个男性玩伴(男奴),以满足他的需求。玛雅人还认为,成人之间的同性恋是天性使然,难以改变,因而对同性恋采取了宽容的态度。同性恋历史中最引人注目的当属古希腊文明中的情形。在古希腊,成年男子常常同已经渡过青春期但尚未进入成熟期的少年发生热恋,尤其喜爱12岁到16岁之间的少年。在公元前6世纪到公元前4世纪这200年间,希腊人反同性恋视为"高等教育"的一个分支,当一个少年接受完传统的基本教育之后,即被置于一个年长男子的羽翼之下,这成人被称为"爱者(Lover)";少年被称为被爱者(beloved)"。这个成年人通常三十出头,负责少年的道德与心智发展教育,以仁慈、理解、温暖及纯粹的爱对待少年,唯一的目的是为了培养这少年道德上的完美。在战争中,他们并肩作战;如果少年儿子错,这成人要替少年受罚。少年长大成人后,或者结婚,或者成为另一个少年的保护人即"爱者"。总之,希腊人认为男性是近乎完美的造物,因而是更加理想的爱情对象,尚未成熟的英俊少年比异性情侣更能燃起他们炽烈的感情之火,他们精力旺盛,朝气蓬勃,男子汉的气质正处于含苞待放之时。柏拉图甚至认为,"神圣之爱"只存在于男人之间,只有男子之间的爱情才是情感的干贵族与骑士形式。在他的著作中是这样赞扬男子之间的爱情的:"通过对男孩子的夜晚之爱,一个男子在起床之时开始看到美的真谛。"斯特拉顿则说:"12岁的男孩惹人喜爱;但是他长到13岁就变得更美了;14岁时少年的爱之花更加芬芳馥郁;而15岁更增添不少魅力;16岁则是尽善尽美的年纪。"[1]。在封建时期的日本,僧侣之间的同性恋行为也颇为兴盛。而同性恋交易最为严重的国家是英国和法国,到1806年,男同性恋和女同性恋即使不是司空见惯,至少已受到容忍,当时巴黎有数百名男妓,其中最有名气的一们名叫安德烈,其夜度资高达1800法郎,而当时一名技术工人的日薪仅有2至4法郎[2]。而在20世纪初,德国同性恋人数很多,根据赫兹菲尔德的说法,当时柏林有2万名男妓(一说6000人,一说2000人),因此法国人称同性恋为"德国病"。

在世界上现存的一些部落文化中,有相当一部分允许同性恋活动。这一现象意义十分重大,它表明,对同性恋的压制并没有自然的依据只是文化和时代的产物。根据有关专家研究发现在76个原始部落中,有49个部落把同性恋社为正常行为,三分之二的部落认为青春期同性恋是正常的,可接受的。在亚马逊河流的库柏、摩哈维、楚尼以及北美洲的其他一些地方,它以惯常行为的方式存在。在20世纪的世界上,有三分之二的社会认同[3]。

在我国,据考证远在商代就有"比顽童"、"美男破产(老)、美女破居"之类的说法,更有脍灸人口的"余桃"(春秋)、"断袖"(汉代)、龙阳君(战国)、安陵君(战国)等历史人物和故事的记载。史载龙阳君为魏王"拂枕席";弥子瑕与卫灵公"分桃而食";汉哀帝下董贤共寝,董贤压住了皇实的袖子,皇帝不忍惊醒他,"断袖而起"。后代于是以"龙阳""余桃""断袖"等语汇暗指同性恋现象。皇室的同性恋行为在我国是屡见不鲜。有皇帝宠幸男宠的,也有后宫嫔妃之间的,当年陈皇后被废亦是因为“女而男淫”。到了明清两代,男色更是极盛。当时戏园子里的戏子多为当时显贵所包养,被称为小“相公”。清代盛行"私寓"制度,官吏富商蓄养相公成风。这些大户人家买来眉清目秀的小男孩供主人赏玩,称"男风",小孩被称为"相公"或"象姑"。中国历史上不少小说中都有对同性恋现象的描写,如《红楼梦》、《金瓶梅》、等,更有《品花宝鉴》一书完全是以描写梨园界的同性恋为主题的。近代我国称同性恋风气为"男风",又称"南风"因为这一风气"闽广两越尤甚"。

由前引大量事实可以得出如下结论;同性恋现象是在人类社会中普遍存在的一种行为模式,古今中外,概莫能外。

(四)歧视同性恋者的原因

由以上的资料我们也可以看出对于同性恋的歧视并非生来就有的,可是为什么我们现在的社会如此对待这个特殊的群体?根据张宏诚在《同性恋者权利平等保障之宪法基础》中所说,在西方对同性恋的歧视是源自基督教的教义对同性恋者的原罪化,基督教认为同性性行为是神所鄙弃的,圣经中有一段故事就是讲的上帝降下大火焚毁象征同性恋性行为盛行的城市----索多玛(sodom)(即英文中“同性性行为”之意)以基督教教义在西方文明中占有的重要地位而言,宗教因素无疑是反对甚至歧视同性恋者的关键。而在中国,历史上的资料显示,我们向来对于这种同性恋行为是漠视的,虽然不提倡,但是没有强烈的歧视和反对,这也许和历代皇室好此行为有关。我国对于同性恋的反对应该是从儒家学派的创始开始的,中国人的反对或歧视主要是出于传宗接代的传统伦理考虑。认为有悖伦常,是最主要的原因。但是到了现代,容易传播疾病也是人们厌恶同性恋者的一大原因。其实正常的同性性行为并不比异性性行为容易传播疾病,根据现在的研究表明,只要采取必要的安全措施,反而更加安全。因为疾病的传播主要是通过体液,而同性性行为相对比异性性行为体液交换更少。但是正是因为人们对于这种行为的不可接受和不理解,相当多的同性恋者自暴自弃,自甘堕落,放纵自己的生活。这也更加使得人们感觉同性恋者都是滥情之徒,认为他们没有真正的爱情,只是追求肉体的“变态”的满足。

(五)我国同性恋者的现状

在中国这个世界上人口最多的国家,虽然目前官方没有关于同性恋发生的数据和一般性取向者的对照数字,但学界估测国内同性恋者约有4000万人[1]。这意味着,我们身边每一百人中就有两到三人或更多的人,愿意选择同性为伴侣。这个庞大的数字背后,是一个不容忽视的群体。

中国卫生部门调查表明,处于性活跃期的中国男性同性恋者,约占性活跃期男性大众人群的2%至4%,按此估算,中国有500万至1000万男性同性恋者。这是中国官方首次向世界公布有关男性同性恋人数的数据。[2]

四、对此两种同居行为的立法规范的建议

(一)社会的呼声及国外做法

由以上的资料我们已经可以看到无论是异性恋人未婚同居还是同性恋人同居在我国所占的人口比例都已经是不容我们忽视的少数现象了,社会对于同居立法的呼声也日益强大[3]。就在不久之前我国著名的民商法专家杨立新教授就在检察日报上发表了有关这个方面的文章《立法不应该绕开准婚姻关系》,与其之前的文章《确认准婚姻关系的必要性及其一般规则》相映成辉,他的文章主要是针对未婚男女同居的立法探讨,他认为现在已经到了必须为未婚同居立法的时候了,他在文章中驳斥了那些认为现在还不到为同居立法的观点,提出“男女同居形式,包括老年人的同居,不是对现行婚姻制度的冲击,而是对现行的繁琐、复杂的婚姻制度尤其是婚姻登记制度的一种改良行为”,“法律对这种现象不加以规制,更大的问题是无法保护人的合法权益,尤其是不能保护弱者的权利不受侵害”[1]。除此之外,西南政法大学特聘教授吴越也对这个问题提出了见解[2],他研究了现在情况下同居存在的问题并且引用了西方“生活伙伴”的称呼,并认为同居权是一个涉及人权的大问题。中国政法大学诉讼法研究中心的张建伟博士也对同性恋者的权益保障十分担忧[3],他认为我国在保障同性恋者的权益方面主要的不足是在刑法上的对于同性恋性犯罪的空白。他认为在现在的刑法典体系中缺乏对同性性犯罪的规定,比如****罪的主体没有规定男性,在我国女性****男性是否成立还在理论争议期,但是同性****与此不同,在认定上并不存在难以解决的问题。现在之所以没有把同性性侵犯归入其中,主要还是观念的问题和法律的不完善。对于此行为似乎可以为之归属的只有“强制猥亵罪”,这个打击力度显然是不够的。这也反映了法律对同性恋群体的至少说是不够重视。。这些著名学者都注意到了我国现在对于异性未婚同居和同性恋者的权益保障的不足,对于中国法制建设对于这个方面的未来趋势都做了预测和研究探讨,他们都提出了在我国需要通过法律来健全规范现在存在的这两种情况。

在国外,对于同性伴侣关系的保障也主要是五种类型:地区伴侣关系(美国为例),准同居关系(区别于异性恋之同居),同居关系,公民结合关系,准婚姻关系。丹麦是世界上第一个采纳《家庭伴侣法》的国家,继它之后挪威、瑞典、冰岛、芬兰等国家也相继允许同性性伴侣向政府登记注册,以便享有许多类似婚姻的相关权——互相继承、重大事件的决定权(如手术同意权)、探视权、配偶工作福利、社会福利、移民权等等。在所有国家中,现在荷兰是走在最前列的,它在2001年所生效的《婚姻法》中把同性也列入了申请的主体对象,真正做到了平等对待。

(二)有关建议

笔者参阅了国外各国对于同居立法的资料,认为在我们中国同居立法保护是必须要提上日程的了,在这里笔者仅仅对有关的一些问题较大的方面作一些建议,希望能够“抛砖引玉”,对同居立法的早日实现做出一点贡献。

首先要声明的是我这里指的同居仅是指以上所研究的异性恋人未婚同居和同性恋人同居。之所以把这两个问题放在一起,是因为笔者认为在我国还没有到把同性恋人的关系直接接纳到婚姻里的可能,虽然历史的发展可能会向这个方向,但是考虑到理论还是要联系到实际现状,笔者还是认为在现在这个阶段,应该先争取法律对于同性伴侣的认可,而非局限于婚姻的方式。以下,笔者将对未来同居立法的主要问题进行探讨。

1、同居者的内涵和登记问题

笔者建议同居法中的同居主体应包括异性未婚同居和同性同居。这里的同居者是指为了要共同生活的目的而结合在一起的两个人,不以性别区别对待。法律允许他们向政府登记在册。相关负责部门应该起草一份可选择和添加内容的协议,让前来登记的双方按照民法中平等自由和诚实信用的原则来约定他们同居生活中的权利义务。这里的同居关系可以说使相当于一种契约关系,只是加入了情感的成分。

2、同居年龄问题

笔者认为政府允许同居登记的年龄应该比结婚年龄早一些,因为有很多的同居者选择同居本来就是因为我国的法定结婚年龄实在比较的晚,其他的国家一般都比我国早两年,有的国家像韩国甚至比我国早好几年。现在我国的生活水平和教育水平已经提高了很多,公民资质和身体发育方面不会比别的国家的人差,只要同居者不生育,对国家人口方面也不会增加压力,那允许还不到结婚年龄的但身体和思维方面已经比较成熟的公民选择同居生活也未尝不可,笔者认为这反而使缓解社会矛盾的一个好的方法,从人们对婚姻制度的不满意来讲也使一个缓冲。笔者建议,允许同居的年龄应当比允许结婚的年龄早2岁。

3、关于同居者是否能抚养和收养小孩的问题

孩子问题是个复杂和重要的问题,在我国的现实情况看来选择同居者一般都是暂时不想要孩子的。我国的异性恋未婚同居者一般的目的是试婚,或者是因为还没有条件结婚,再有就是老年人只想找个伴安度晚年,还有有些同居主义者,他们对于孩子没有什么要求。而异性同居者,虽然现在的技术已经可以通过人工受精实现他们(她们)对于孩子的渴望,这个情况在国外也有,但是在我们国家,同性恋群体暂时还没有提出这个要求,似乎也还没有这个方面的想法。这也正是因为我们国家对他们的漠视和他们自己对自己的不够肯定。但是笔者认为,在这样的情势下,我们也还是没有必要对于同性恋者是否可以有孩子来讨论的。而且笔者也不赞成允许同居者拥有孩子。因为异性未婚同居本来就是因为不愿意负担很多的责任才选择的道路,但是孩子不是可以不负责任的,同居的高分手率会使孩子问题成为社会的大问题,政府的大负担。而同性恋是否可以照顾好孩子还没有定论,我认为在现在还不是时候给同性恋者这个权利,当然这也和我国同性恋群体自己的特性有关。总之,同居的关系中应当设定不生育的义务,这个应该是强制的规定。政府应当对同居者进行必要的宣传教育和有关技术的服务。如果未婚同居者要有孩子,那他们最好的选择就是结婚,否则他们的孩子将得不到保障。

4、共有财产和继承问题

在政府有关部门的备选契约中应该有这个方面的内容。当事人可以自由约定财产方面的所有权利和是否可以继承对方财产,一般来讲财产是各规各有,共同时候的费用分摊则由当事人约定。这里要提到对对方的生活扶持义务。在同居家庭中,也会出现一方在家操持家务,一方在外工作的情况。法律应当在尊重当事人自己选择的情况和民法的公平原则下保护弱势相对方。

5、同居者的身份关系问题

同居关系不应该设定彼此的亲属关系。我们知道,在婚姻制度中,姻亲是属于一种亲属关系的。结婚的双方亲属都会成为对方的亲属。而在同居中,同居双方不是配偶,双方亲属自然也不发生姻亲关系。这也就要求同居者不得生育,因为血缘关系不是可以改变的,否则无法规范“近亲”结婚,社会伦理就可能会发生混乱了。

6、同居者的互相忠实义务

对于这个问题争论也很多,笔者认为法律也应当规定同居的忠实义务。虽然这个很难具体操作,但是就像婚姻法里的规定一样,它有着法律意义。法律对忠实义务的规定,表明了法律的态度,对于约束同居当事人和维护社会风气和稳定是有积极意义的。

7、同居关系的解除

同居者在签订同居协议书时即可约定解除同居关系的情况及处理办法。法律可以规定同居双方随时可以解除同居关系。对于同居期间的没有过错的同居方遭受的物质和精神的损害,当事人没有约定的,法律应当根据民法原则来处理。

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